Lumea este în permanență schimbare iar dreptul pozitiv ca sumă de reguli de conduită obligatorie în vigoare, tine greu pasul cu provocările lumii actuale. Relațiile de familie ridică în prezent provocări serioase pentru juriști care sunt puși să găsească soluții curajoase pentru situații particulare de viață de familie.Principiile de drept iși lărgesc domeniul de aplicabilitate, soluțiile date de judecatori conturează un nou domeniu de practică și încet se adaugă capitole noi la materia veche a dreptului familiei.
Mater semper certa estreprezintă principiul din dreptul roman care afirmă că mama care a născut un copil este prezumată iuris et de iure a fi mama acestuia și că nici un mijloc de probă nu poate fi administrat pentru a combate această realitate. În vremurile recente în cazurile de reproducere umana asistată medical cu mamă purtătoare, această prezumție devine relativă și procedurile judiciare în fața instanțelor de judecată au chiar acest obiect, de a contesta și a combate realitatea exprimată de actul de stare civilă a copilului, cu scopul de a stabili identitatea acestuia.
Reproducerea umană asistată medical cu mamă purtătoare reprezintă o realitate a lumii de azi.
Este o realitate libertatea de circulatie a persoanelor și libertatea de a accesa mai peste tot în lume servicii medicale în materie de reproducere umană asistată medical, de catre acele persoane care doresc să materializeze un proiect familial în această modalitate.
În zilele noastre un numar tot mai mare de state de pe toate continentele au reglementat expres sau nu interzic propriilor cețatenilor ori cetățenilor străini, servicii de reproducere umană asistată medical cu mamă purtătoare.
Alte state interzic expres reproducerea umană asistată medical pe teritoriul lor, dar asta nu le scutește de provocarea de a găsi soluții juridice pentru situațiile tot mai numeroase în care cetățenii lor se întorc acasă cu copii concepuți și născuți în alte state cu ajutorul mamei purtatoare.
Reproducerea umană asistată medical cu ajutorul mamei purtatoare este doar una dintre modalitatile de materializare a unui proiect familial pentru un cuplu sau pentru o persoană singură.
Mama purtătoare este femeia care acceptă să ducă la termen o sarcină și să nască un copil pentru un cuplu sau pentru o persoană singură.
Materialul genetic din care pot fi creați in vitro embrionii implantați în uterul mamei purtatoare poate avea surse diferite: a) de la ambii părinți de intenție, b) de la mama purtătoare și de la un bărbat care este tatăl de intenție, c) de la mama purtătoare și de la un bărbat, terț donor anonim, d) de la terți donori anonimi, un barbat si o femeie. În situatii încă rare a fost utilizat material genetic de la trei persoane pentru a obține un embrion.
Termenii folosiți pentru a desemna mama purtătoare sunt numeroși : gestația pentru altul (GPA), procreație pentru altul, maternitatea de substituție, maternitatea pentru altul. Conceptul de mamă purtătoare apare împreună cu termenul de părinți/părinte de intenție care reprezintă acele persoane sau acea persoană care dorește să materializeze un proiect familial și aibă un copil prin intermediul acestui procedeu juridico-medical.
În situația clasică exprimată în adagiul mater semper certa est, mama care a dat ADN copilului este mama care a născut copilul și este înscrisă în certificatul de naștere al copilului.
În cazul mamei purtatoare, în functie de situatie, putem identifica: a) o mama genetica (cea de la care s-au prelevat ovocitele), b) o mama purtatoare care a purtat sarcina și a născut copilul și c) mama de intentie, care a pus în miscare tot acest proces cu scopul de a fi înscrisă drept mamă legală în certificatul de naștere al copilului.
Proiectul parental al părinților de intenție, fie că vorbim de un cuplu ori de un părinte singur urmează un drum lung și anevoios până la realizare.
Pentru o înțelegere corectă a problematicii GPA în lume trebuie să remarcam o poziționare foarte diferită a statelor față de GPA.
Unele state au adoptat reglementări clare privind condițiile în care cetațenii proprii sau cetațenii străini pot avea acces la GPA. Politicile publice ale acestor state au în vedere, fie problema scăderii demografice, fie declară deschis că urmaresc dezvoltarea ”industriei fertilitatii”.
Alte state interzic expres procedurile GPA, fie prin norme de drept civil, fie chiar prin norme de drept penal. Alte state nu interzic expres GPA, iar lucrurile se desfașoară în virtutea regulei ”este permis, dacă nu este interzis de lege.
Mama surogat este femeia însărcinată care a încheiat o convenție înainte de a deveni însărcinată, prin care s-a obligat să predea copilul pe care îl poartă și să cedeze toate drepturile părintești pe care le are la data nașterii către o persoană sau alte persoane.
Părinte/Părinți de intentie (IP) sunt acele persoane care aleg GPA ca o modalitate de a împlini un proiect familial de a avea un copil și a deveni părinți.
Convenția dintre mama surogat și IP (surrogacy agreement) este actul semnat de părinții de intenție cu mama surogat, uneori și cu agenția, înainte de a se efectua procedurile medicale de concepție a copilului, care cuprinde obligațiile părtilor, inclusiv obligația mamei surogat de a preda la naștere copilul și de a renunța la drepturile părintești. Aceste convenții diferă de la un stat la altul, în sensul că unele trebuie semnate în formă autentică în fața notarului, unele au fortă juridică de a fi titluri executorii și în baza lor sunt transferate drepturile către părinții de intenție. Alte state nu conferă asemenea putere actului, iar părtile trebuie să urmeze și o procedură judiciară, mama surogat fiind obligată să iși dea consimțământul în fața unui judecator pentru a se transfera drepturile părintești.
Gestația pentru altul justificată etic/maternitatea de substituţie de tip altruist/altruistic surrogacy/grossesse pour autrui éthique, reprezintă acel tip de gestație pentru altul care limitează nivelul prestațiilor financiare pentru mama purtatoare la acele sume necesare pe parcusul sarcinii sau care compensează faptul ca ea nu poate munci o perioadă de timp;
Gestația pentru altul comercială reprezintă acel tip de gestație pentru altul prin care se permite plata mamei purtatoare peste sumele necesare pe parcusul sarcinii, se permite plata agențiilor/intermediarilor care pun în legatură mama purtatoare și părinții de intenție, iar contractul dintre mama purtatoare și părinții de intenție este titlu executoriu și are caracter obligatoriu.
Mama surogat de tip tradițional (straight surrogacy UK) folosește propriile ovocite fertilizate cu material genetic de la un terț donor.
Mama surogat gestational(host surrogacy UK), este cea mai întâlnită procedură, caz în care se implantează un embrion conceput cu material reproductiv de la tatăl de intenție sau de la un terț donor.
Reprohub reprezinta o zona geografică unde există numeroase centre care oferă servicii de reproducere umană asistată medical cu facilități și tehnologie medicală necesară, dar și persoanele care sunt legate de aceste activități: donori si mame surogat.
Între statele care au reglementari proprii pentru procedurile medicale GPA prin care persoane singure sau cupluri pot apela pe teritoriul lor la o mama purtatoare pentru a avea un copil sunt: Africa de Sud, India, Israel, Georgia, Tailanda, SUA, Danemarca, Ucraina, Grecia, Portugalia, Rusia, Brazilia, UK, SUA (în anumite state). Mexic, Australia, Canada. Fiecare dintre aceste state au reglementari proprii, foarte diferite și uneori restrictive pentru cetățenii străini.
Italia și Germania interzic expres GPA pe teritoriul lor. Franța sancționează cu nulitatea absolută contractele având ca obiect GPA. Această sancțiune se fundamentează pe jurisprudența Curții de Casație franceze care a reținut că obligația femeii de ”a abandona”, copilul născut de ea către părinții de intenție aduce atingere principiului de ordine publică care proclamă inalienabilitea corpului uman și a principiului inalienabilității statulului de fiintă umană.
Regiunea Quebec din Canada are o lege nouă din iunie 2023 care modifică Codul civil în materie de filiație. Este recunoscută prin lege gestația pentru altul justificată etic sau altfel spus, maternitatea de substituţie de tip altruist, sunt reglementate drepturi pentru mama purtătoare și pentru copilul născut din această procedură medicală care trebuie să fie rezultatul unui proiect familial consfințit printr-un act notarial aprobat de Ministerul Sănătății și Serviciile sociale.
Prealabil semnării actului la notar, părinții de intenție și mama purtătoare trebuie să participe la o informare efectuată de un profesionist atestat de Ministerul Justiției care va prezenta implicațiile psihosociale ale proiectului de naștere pentru altul și implicațiile etice.
Sunt stabilite reguli speciale pentru stabilirea filiației în cazul nașterii unui copil conceput prin contribuția de material genetic reproductiv de la un terț.
Mama purtătoare trebuie să aiba cel putin 21 de ani și să accepte să participe la proiectul parental al părinților de intenție în mod gratuit. Cu toate acestea ea este indreptatită să primească o contribuție bănească pentru faptul că nu ar mai putea munci temporar, pentru transport și cheltuielile legate de naștere.
Prin actul semnat, mama purtătoare se obligă să exprime de o maniera liberă consimțământul, în sensul că de la nașterea copilului, părinții de intenție vor fi părinții copilului născut de ea, care vor exercita deplin autoritatea părintească. În cazul în care părinții de intenție au decedat, copilul este predat autorității de protecție a copilului.
Este posibilă realizarea unui proiect parental care implică o mamă purtatoare dintr-un stat străin dar numai cu încuviințarea autorităților canadiene care pot exprima acordul doar dacă legile acelui stat asigură protecția viitorului născut, a mamei purtătoare și a părinților de intenție. Actul de naștere emis în alt stat este recunoscut în Quebec cu conditia să fie respectate regulile de mai sus.
Orice persoană născută prin mijloace de reproducere asistată, de o mamă purtătoare și cu contribuția materialului genetic al unui terț are dreptul după împlinirea vârstei de 14 ani să obțină informații asupra terțului donor de material genetic, inclusiv să il contacteze, dacă acesta este de acord. Se poate obține o copie a convenției cu mama purtătoare și a altor acte legate de procedură. Este datoria părintelui de intentie să îl informeze pe copil asupra împrejurărilor care au dus la nașterea sa. Drepturile arătate mai sus sunt recunoscute și copiilor persoanei născute prin mijloace de reproducere asistată, de o mamă purtătoare și cu contribuția materialului genetic al unui terț. Toate aceste informații pot fi obținute direct sau cu ajutorul justiției cand sunt necesare din rațiuni medicale pentru persoana interesată.
S.U.A. are reglementari foarte diferite de la un stat la altul în materia mamei surogat. Statul California este un surrogate-friendly state, care permite și reglementează mama surogat de tip comercial de doua tipuri: a) mama surogat de tip tradițional care folosește propriile ovocite fertilizate cu material genetic de la un terț donor și b) mama surogat gestational (cea mai întâlnită procedură), caz în care se implantează un embrion conceput cu material genetic de la tatăl de inteție sau de la un terț donor. Mama surogat de tip tradițional, va fi ”mama legală” a copilului, iar părinții de intenție vor avea de urmat procedura adopției, în timp ce în cazul mamei surogat de tip gestațional, actul de naștere se va întocmi direct pe numele părinților de intenție după ce un tribunal local va decide acest lucru în urma unei proceduri judiciare. Părintii de intenție pot să apeleze la mame surogat care lucrează independent sau pot să apeleze la agenții comerciale care pun la dispoziția clienților atât servicii medicale, inclusiv propunerea de mame purtatoare dar și servicii juridice de specialitate pentru actele care urmează a fi încheiate.
Ucraina reprezintă una dintre cele mai importante destinații pentru reproducerea asistată cu ajutorul mamei purtătoare, fiind recunoscută chiar și după începerea razboiului drept un mare reprohub. Ucraina este aleasă de potențialii părinți din toată lumea pentru că are costuri mai mici și oferta agențiilor locale este mare. În literatura juridică se afirmă că ”industria reproductivă” este interconectată și atunci când intervin modificari legislative restrictive într-un stat, ea se repliază către alte zone. Este cazul Indiei care a fost între 2002 si 2015 un important reprohub, pentru maternitatea de substitutie de tip comercial. Reacțiile internaționale față de exploatarea femeilor sărace au determinat guvernul indian să interzică în 2016 accesul cetățenilor străini la acest tip de servicii.
Rezoluția Parlamentului European din 5 mai 2022 referitoare la impactul războiului împotriva Ucrainei asupra femeilor reține că legislația ucraineană permite maternitatea de substituție, iar Ucraina reprezintă peste un sfert din piața comercială mondială a maternității de substituție, estimându-se că între 2 000 și 2 500 de copii se nasc în acest mod în fiecare an în această țară; Din cauza războiului, mamele purtătoare se confruntă cu mari dificultăți în a-și continua sarcina în condiții care să contribuie la bunăstarea lor, precum și cu dificultăți în ceea ce privește accesul la serviciile de sănătate în timpul sarcinii și al nașterii. Prin aceasta rezolutie, Parlamentul European a subliniat impactul grav al maternității de substituție asupra femeilor, a drepturilor și a sănătății acestora, consecințele negative pentru egalitatea de gen și provocările care decurg din implicațiile transfrontaliere ale acestei practici. Parlamentul European a solicitat organelor UE și statelor membre să investigheze dimensiunile acestei industrii, contextul socioeconomic și situația femeilor însărcinate, precum și consecințele asupra sănătății fizice și mintale a acestora și asupra bunăstării sugarilor;
Marea Britanie a reglementat maternitatea de substitutie altruistică prin Surrogacy Arrangements Act din 1985 cu modificari ulterioare. Activitățile de intermediere pentru profit sunt interzise și sunt sancționate de lege (criminal offence), aceste activitati fiind efectuate doar de organizatii non-profit. Convențiile dintre mama surogat și părintii de intentie nu sunt titluri executorii, astfel că după naștere este necesar să fie urmată o procedură judiciară, parental order în acord cu Human Fertilisation and Embryology Act 2008, modificat. Actiunea intră în categoria cauzelor de dreptul familiei, fiind reglementate sub aspectul procedurii de Children Act 1989. Părintele/parinții de intentie pot introduce aceasta acțiune în urmatoarele șase luni calculate de la data nașterii copilului în condițiile în care aceștia au preluat déjà copilul, au domiciliul în UK și sunt majori. Tribunalul admite actiunea dacă mama surogat exprimă consimțământul pentru a renunța la drepturile sale părintești. Chiar dacă legile britanice nu prevad expres ce sume pot fi acoperite de părinții de intenție pentru mama surogat, în literatura de specialitate se reține că asemenea sume pot acoperi ; lipsa veniturilor pe care mama surogat le-ar fi obtinut printr-un raport de muncă, cheltuieli legate de alți copii proprii ai mamei surogat, cheltuieli de transport, haine, cheltuieli legate de procedurile medicale, tratamentul de fertilitate, cheltuieli notariale (un eventual testament pentru orice eventualitate, asigurarea vieții mamei surogat pentru a proteja familia acesteia).
Belgia nici nu autorizează GPA, nici nu interzice în mod expres GPA, ceea ce atrage aplicarea dreptului comun în materie de filiatie atunci când părțile interesate recurg la acest mod de a realiza un proiect familial. Mama purtătoare și eventual soțul acesteia sunt trecuți în actele de stare civilă ca fiind părinții legali ai copilului.
Jurisprudenta CtEDO în probleme de GPA
Cauza Paradiso si Campanelli c Italia, cererea nr. 25358/2012, hotarare definitiva din 2017 a Marii Camere a CtEDO.
Reclamanții, cetățeni italieni, stat în care GPA este interzis expres, doreau un copil dar eforturile de a obține o sarcină în mod natural nu au reusit. Au incercat apoi să adopte un copil însă procedurile s-au dovedit extrem de greoaie. În aceste condiții au apelat la o clinică din Moscova care i-a pus în legatură cu o potențiala mamă purtatoare. Au incheiat cu agenția o convenție în anul 2011 și au plătit 50 000 euro. S-a susținut că s-ar fi pus la dispozitia clinicii material genetic de la Domnul Campanelli. Când a sosit termenul nașterii, reclamanta singură s-a deplasat la Moscova și a preluat copilul cu care s-a întors în Italia. S-a emis un certificat de nastere pentru copil în care părinți erau menționați ca fiind soții din Italia. Reclamanta a solicitat ambasadei Italiei de la Moscova să emită documente necesare călătoriei. Tot ambasada italiana din Moscova a sesizat autoritatile italiene asupra faptului că certificatul de naștere atesta în mod fals că soții erau părinții copilului.
Autoritățile italiene au început urmarirea penală împotriva soților, iar copilul a fost luat de la cei doi soți după câteva luni, orice contact cu copilul, fiindu-le interzis. S-a administrat o expertiză medico-legală de cercetare a filiatiei și s-a constatat că nu exista nici o legatură de rudenie între copil și părinții de intenție din Italia, drept pentru care cei doi soți au fost acuzați de încalcarea regulilor privind adopția internațională. Nu s-a recunoscut certificatul de naștere emis de autoritățile ruse. După mai mult timp, copilul a fost dat spre adopție altor cetațeni italieni.
Cei doi soți s-au plâns în fața CtEDO pentru ca li s-a luat copilul și astfel li s-a încălcat dreptul la viață privată, prevazut de art. 8 din CEDO. Prima judecată în cameră a constatat încalcarea art. 8 din CEDO. S-a reținut că soții au putut justifica viața de familie împreună cu copilul chiar și pentru o scurtă perioadă de timp, iar masura luată de autoritățile italiene de a lua copilul a fost disproporționată.
Cauza s-a rejudecat în Mare Cameră unde soții italieni au invocat că ei au fost de bună credință în tot demersul lor, iar copilul a fost fructul unui proiect parental serios și temeinic gândit. Cauza s-a rejudecat cu privire la urmatoarele doua probleme : a) este art 8 din CEDO aplicabil ? si b) luarea copilului a constituit o ingerință care să determine încalcarea art. 8?
Analizând dacă în cauză se poate reține că a existat o viață de familie în sensul art. 8 din CEDO, s-au analizat principiile generale ale jurisprudenței curții pe această problemă. S-a menționat că viața de familie este o problemă de fapt care rezultă, fie dintr-o legatură de căsătorie, fie din legături de conviețuire chiar și în afara căsătoriei dar care au durată și caracter constant. Articolul 8 din CEDO nu garantează dreptul de a fonda o familie și nici dreptul de a adopta. Garanțiile prevăzute de art. 8 pot fi invocate doar dacă familia și legaturile de familie există. Aplicând aceste principii în cauză, Marea Cameră a ajuns la concluzia că în spetă nu se poate reține o viață de familie în sensul art. 8 din CEDO, chiar dacă cei doi soți au petrecut opt luni împreună cu copilul.
Chiar dacă a reținut că nu se susține în cauză o reală viață de familie, totuși în cauză se poate identifica o problemă de viață privată a reclamanților, atâta timp cât soții au conceput un veritabil proiect parental prin încercările multiple de a obține o sarcină prin proceduri FIV, apoi prin încercarea de a adopta un copil în Italia, pentru ca în final să recurgă la procedura medicala a mamei purtatoare.
În măsura în care s-a retinut că art. 8 este aplicabil, Marea Cameră a analizat pe rand toate condițiile ingerinței în urma căreia soții s-au văzut fără copil.
În primul rând s-a analizat dacă ingerința era prevazută în dreptul italian. Măsura luării copilului fusese motivată de către autorități prin aceea că copilul era abandonat de mama care il născuse. Conform normelor de drept internațional privat, pentru stabilirea filiației se aplică legea statului de unde s-a născut copilul, însă acest copil era născut din gameți de la donori necunoscuți, așa încât naționalitatea sa nu era clar stabilită, el apărând ca un copil străin, abandonat pe teritoriul Italiei. În raport de aceste susțineri prima condiție a ingerintei era verificată și măsura luării copilului era în acord cu legea italiană.
Sub aspectul proporționalității, Marea Cameră a analizat dacă luarea definitiva a copilului și împiedicarea oricaror legături între copil si reclamanți a fost o măsură care a afectat viața lor privată. În acest sens se reține în hotărâre că această cauză ridică probleme deosebit de sensibile precum : adoptie, luarea unui copil de către autorități, maternitate de substitutie, probleme față de care statul are o marjă de apreciere largă. Concluzia a fost că întrucat reclamanții au încalcat atât regulile privitoare la adopția internatională, cât și pe cele care interziceau GPA, măsurile luate de stat au urmărit sancționarea reclamanților, iar art. 8 din CEDO nu a fost încalcat.
Cauza CtEDO Mennesson c Franțeinr. 65192/2011, hotarare din 2014 si Labassee c Franței, nr. 65941/2011, hotarare din 2014.
În aceste doua cauze statul francez refuzase să recunoască o legatură de filiatie între copii născuți cu ajutorul unor mame purtătoare și părinții de intentie, între care tatal copiilor era părinte biologic.
Faptele în rezumat erau urmatoarele : din cauza infertilității doamnelor Mennesson și Labassee, părinții reclamanți au recurs la gestația pentru altul (GPA) în Statele Unite ale Americii prin implantarea de embrioni în uterul altor femei, obținuți din gameții domnului Mennesson într-un caz și ai domnului Labassee în celălalt. Astfel s-au născut gemenele Mennesson și Juliette Labassee (copiii reclamanți). Hotărârile judecătorești pronunțate în California, în prima cauză și, respectiv, în Minnesota în cea de-a doua, indicau faptul că cei doi tați erau parintii biologici ai copiilor.
Suspectând că ar fi vorba despre cazuri de GPA, autoritățile franceze au refuzat să transcrie certificatele de naștere eliberate in S.U.A. în registrele de stare civilă franceze, în conditiile în care legislația franceză interzice GPA.
Acțiunile reclamanților au fost respinse cu titlu definitiv de către Curtea de Casație din Franța în 2011, pe motiv că astfel de transcrieri sau consemnări ar face ca o convenție de GPA să producă efecte, ea fiind nulă absolut pentru cauze de ordine publică, în temeiul Codului civil francez.
Părintii reclamanti au solicitat CtEDO să constate că a existat o ingerință în exercitarea dreptului vieții lor de familie” și al „vieții lor private”. Pe acest aspect CtEDO a constatat neîncalcare ținând cont de legea civilă franceză care interzicea expres GPA și de marja largă de apreciere de care dispunea Franța.
Cu totul alta a fost soluția CtEDO cu privire la dreptul copiilor reclamanți la respectarea vieții lor private. Cu privire la cererea copiilor (plângerea la CtEDO era formulată și în numele lor) s-a constatat încalcarea art. 8 din CEDO pentru urmatoarele motive :
- tatăl lor biologic era cetățean francez iar copiii se confruntau cu o incertitudine îngrijorătoare față de posibilitatea de a obține recunoașterea naționalității franceze. O astfel de situație era de natură a afecta în mod negativ definirea propriei lor identități. Mai mult, faptul de a nu fi identificați în dreptul francez ca fiind copiii reclamanților părinți de intenție. avea consecințe asupra dreptului copiilor reclamanți la succesiunea acestora.
- Curtea accepta că Franța poate urmări să-și descurajeze propriii cetățeni de a recurge în străinătate la o metodă de procreație interzisă pe teritoriul său. Totuși efectele nerecunoașterii în dreptul francez a legăturii de filiație între copiii astfel concepuți și părinții de intenție ridica o problemă serioasă de compatibilitate a acestei situații cu interesul superior al copiilor, a cărui respectare trebuia să primeze în luarea oricărei decizii în privința lor.
- Această analiză a dobandit un contur special în conditiile în care unul dintre părinții de intenție era și părintele biologic al copilului. Având în vedere importanța filiației biologice ca element al identității fiecărei persoane, nu se poate susține că este în interesul unui copil ca acesta să fie privat de o legătură juridică, atâta timp cât realitatea biologică a acestei legături este stabilită și copilul și părintele în cauză solicită recunoașterea ei deplină.
- Curtea Europeană a estimat, ținând cont de consecințele acestei restricții serioase asupra identității și dreptului la respectarea vieții private a copiilor reclamanți, că prin împiedicarea atât a recunoașterii, cât și a stabilirii în dreptul intern a legăturii lor de filiație față de tatăl lor biologic, statul pârât a depășit limitele permisibile ale marjei sale de apreciere.
- Ținând cont și de importanța ce trebuie acordată interesului copilului atunci când se pun în balanță interesele concurente din speță, a existat o încălcare a dreptului copiilor la respectarea vieții lor private.
Avizul consultativ dat in 2019 de Marea Camera a CtEDO la o cerere a Franței referitor la recunoașterea în dreptul intern francez a legăturii de filiație între un copil născut ca urmare a unei gestații pentru altul efectuată în afara Franței, și mama de intenție.
În concret, părinții reclamanți din cauza de mai sus au încercat să schimbe soluțiile din intern pe care CtEDO le-a apreciat ca încălcând CEDO. În aceste proceduri interne Curtea de Casatie franceză a solicitat CtEDO un aviz consultativ.
În judecata cererii de aviz consultativ CtEDO a realizat un studiu de drept comparat cu privire la legislatia europeană, inclusiv a României cu privire la problema de interes.
Se arată că studiul a acoperit 43 de state din care 9 au reglementat și autorizat procedurile medicale și juridice referitoare la mama purtătoare, alte 10 state doar le tolerează, iar alte 24 de state interzic explicit sau implicit aceste proceduri.
Se mai arată că în 31 de state din cele 43 este posibil ca părintele de intentie care este și părinte biologic să obțină recunoașterea paternității cu privire la copilul născut cu ajutorul mamei purtatoare.
Se menționează că modalitățile de stabilire sau de recunoaștere a legăturii de filiatie între copilul născut cu ajutorul mamei purtatoare și părinții de intenție diferă de la un stat la altul (acțiuni în recunoasterea actului de naștere din străinatate, adoptie, alte proceduri judiciare decât adopția).
În acest aviz se menționeaza expres că România este un stat în care procedurile GPA sunt tolerate, adică nici nu sunt interzise și nici nu sunt reglementate.
Concluzia Marii Camere cu privire la acest aviz priveste în general situația părintelui care nu are legaturi genetice cu copilul născut cu ajutorul unei mame purtatoare și caruia i se recunoaste dreptul de a i se stabili legatura de filiatie pe calea adoptiei.
Concluzii care se desprind din jurisprudenta CtEDO prezentata mai sus:
- CtEDO a stabilit clar dreptul fiecarui copil născut cu ajutorul mamei purtatoare și care are legături genetice cu părinții de intenție, de a li se stabili și de a se recunoaște legătura de filiație cu aceștia;
- CtEDO a făcut o distincție clară între dreptul statului de a permite sau de a interzice gestatia pentru altul (GPA) și obligatia statului de a recunoaște drepturi clare pentru copiii născuți din aceste proceduri medicale și care se regăsesc pe teritoriul său și sunt sub jurisdicția sa, indiferent de statul unde s-au născut.
- Părinții pot alege calea juridică pe care o consideră potrivită pentru recunoașterea drepturilor lor: a) actiunea în contestarea filiației copilului față de mama purtatoare (în cazul în care mama de intenție este mama biologică) , b) adopția (în cazul în care mama de intenție nu este mama biologică).
- Adoptia este considerată de CtEDO ca fiind calea juridica potrivită pentru acei parinți de intenție, neînscrisi în certificate de naștere eliberate în alte state și care nu justifică legaturi genetice cu copiii.
- Legislaţia românească nu reglementează statutul juridic al copilului născut cu ajutorul unei mame purtătoare, dar nici nu conține o interdicţie legală în ceea ce priveşte posibilitatea ca persoanele să apeleze la procedura reproducerii prin intermediul mamei purtatoare. Pozitia statului roman de a nu interzice expres GPA este în sensul de a nu priva copiii născuti cu ajutorul unei mame purtatoare de drepturile lor la o identitate care corespunde posesei de stat.
- Persoanele care doresc să devină părinți și sunt convinși să intre într-un proiect parental cu ajutorul unei mame purtatoare trebuie să manifeste deosebită grijă față de aspectele legale. Cunoașterea legislației statului unde se află mama purtatoare este obligatorie. Actele care se semnează trebuie redactate și verificate de profesioniști care vor defini clar drepturile si obligațiile părților. Un asemenea demers poate fi ruinator și din punct de vedere emoțional dar și financiar dacă persoanele implicate nu isi iau toate măsurile de siguranță.